Retenciones no pueden ser establecidas por facultades delegadas

Escribe: Teresa Gómez (*) Fuente : Ambito La Ley Nº 26.519 (BO 24/08/09) extendió, hasta el 24/08/10, el plazo de vigencia de la delegación legislativa en cabeza del Poder Ejecutivo. Entre las normas dictadas al amparo de esta delegación se encuentra el Decreto Nº 2.752/91 del Ministerio de Economía, dictado bajo el Gobierno de Menem, que afecta al art. 755 del Código Aduanero.

Válido resulta destacar que la mencionada ley también creó la comisión bicameral especial, integrada por ocho (8) senadores y ocho (8) diputados, que tendrá la tarea de revisar, estudiar, compilar y analizar dentro de los doscientos cuarenta días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, prorrogables por treinta días si resultare necesario y así lo decidiesen por mayoría los miembros de la comisión bicameral especial, la totalidad de la legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución Nacional. Quienes pregonamos la absoluta vigencia de la división de poderes y la estricta prohibición de las delegaciones legislativas impuestas por el art. 76 de la CN, entendemos que no puede prorrogarse en el tiempo una situación que nació contra natura. Derecho financiero y derecho tributario El derecho financiero se dedica al estudio de las finanzas públicas, las finanzas del Estado, léase, los temas relativos a la hacienda pública en su faz dinámica ingresos públicos-gasto público. El rasgo principal de las finanzas públicas es la política del manejo de los ingresos públicos; ellos deben ser utilizados para satisfacer necesidades públicas. Va de suyo que el tributo es el ingreso público derivado de mayor importancia en nuestro país. Entonces, el derecho tributario -rama del derecho financiero-, es el que estudia el aspecto jurídico de la tributación. Hoy por hoy no hay discusión acerca de que el aspecto medular del derecho tributario es la obligación jurídica tributaria; obligación ex lege, de derecho público, que consiste en dar suma cierta de dinero cuando se verifique la realización del hecho imponible. El poder de imperio del Estado le permite a éste ejercitar el poder tributario, poder de crear tributos para satisfacer necesidades públicas y concurrir al mantenimiento del Estado. Como se ve, estamos insertos en el derecho público, y debemos pensar en Derecho. No hay otra forma de analizar las retenciones que no sea dentro del ámbito del derecho, pues las retenciones son, nada más y nada menos, un tributo; y para su estudio no podemos apartarnos del derecho tributario, derecho aduanero, derecho constitucional, derecho administrativo, pero derecho al fin. Coincidimos con Juan Carlos Bonzón (1), quien ha dicho: Es deber de todos los argentinos velar por las instituciones diseñadas por nuestra carta magna, porque en ello nos va el destino de ser un gran país. Retenciones Sin embargo, el debate sobre las retenciones ha generado serias divisiones en la sociedad; ello así, se plantea una posición oficialista sobre las retenciones y otra de la oposición; por un lado están quienes defienden a la clase trabajadora, y por el otro los ruralistas. Es más, las retenciones han generado posiciones que plantean la gobernabilidad como cuestión de fondo, olvidándose que en un Estado de derecho lo fundamental no es quién gobierne, sino que lo haga conforme a derecho. Sostiene Jorge Damarco (2) que El constitucionalismo moderno se propuso implantar un gobierno de leyes. La razón pasó a estar objetivada en la ley pública, conocida y de vigencia universal. La ley pasó a ser la fuente del derecho y la Constitución, con principios supremos de autoridad, constituyó el «derecho nuevo». Los requisitos del constitucionalismo moderno fueron: a) la necesidad de una Constitución escrita para que sea conocida y respetada, como medio apto para eliminar el voluntarismo; b) la soberanía del pueblo o de la Nación; c) la distinción entre poder constituyente y poder constituido y la distinción entre leyes fundamentales y leyes ordinarias; d) la separación de poderes, como reacción frente al absolutismo y con el propósito de evitar que el poder se transforme en absoluto; e) la declaración de los derechos naturales y, por último, f) la previsión de un procedimiento especial que permita la reforma de la parte orgánica de la Constitución que organiza los poderes del Estado. Va de suyo que cuando el Estado tiene un sistema tributario nacido a la luz de un derecho tributario que hace gala de la justicia social, le garantiza a su sociedad la vigencia plena de la propiedad privada. A contrario sensu, poco les importa a los Estados alejados del derecho esta garantía, el absolutismo está en la vereda de enfrente de la propiedad privada. Como decíamos párrafos atrás, las retenciones son un tributo (aduanero, pero tributo). Es más, las retenciones deberían ser establecidas en función de la capacidad contributiva de cada retenido, comportándose como un verdadero impuesto. He aquí el punto central del debate: los impuestos deben ser establecidos por el Congreso de la Nación. En esto no hay diferencia entre el anterior texto constitucional y el actual -Santa Fe-Paraná 1994-. Debe comprenderse que es imposible aceptar la existencia de tributos sin ley previa. En una de nuestras sentencias más reiteradas en los ámbitos docentes, autos La Bellaca SAAC y M c/Estado nacional, el alto tribunal expresó palmariamente que ...el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, incrementó la tasa prevista en la ley y modificó un elemento directamente determinante de la cuantía de la obligación. Dicho decreto es, en consecuencia, inconstitucional, pues la Constitución nacional es categórica en cuanto prohíbe a otro poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas. (3) Si de derecho constitucional se trata, me pregunto y les pregunto ¿cómo puede avalarse la existencia de un tributo sin tenerse en cuenta, en lo más mínimo, la capacidad contributiva propia de cada sujeto (retenido)? La CSJN, recientemente (15 de junio de 2010), se ha expedido en autos Hermitage, decisorio en el que se discutía, nada más y nada menos, un impuesto legal, pues había nacido al amparo de una ley del Congreso de la Nación. Sin embargo, declaró su inconstitucionalidad entendiendo que para que haya impuesto debe haber capacidad contributiva, la cual es el soporte inexcusable de la validez de todo gravamen. Al respecto, puntualizó que no debe confundirse lo referente a la elección de las manifestaciones de riqueza sobre las que se impone un tributo, que pertenece al ámbito de la reserva del legislador y, en principio, no es revisable judicialmente, en tanto no resulte irrazonable o manifiestamente arbitrario, con el control que pueden ejercer los jueces a fin de establecer la vinculación entre el presupuesto generador de la obligación y la existencia efectiva de capacidad económica que le atribuye contenido. Código Aduanero y delegaciones legislativas Respecto del Código Aduanero, el art. 755, en su original redacción, delegó en el Poder Ejecutivo la atribución para crearlos; no debemos olvidarnos que la redacción del Código Aduanero completo fue uno de los últimos episodios pseudo legislativos del Gobierno de facto saliente. En el año 1991, a través Decreto N° 2.752/91 BO 13/1/92, se delegaron en el Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos las facultades conferidas por el artículo 755 del Código Aduanero. Es lo que en derecho se define como una subdelegación. La Constitución de 1994 prohíbe las delegaciones al Poder Ejecutivo (art. 76 de la Constitución nacional reformada en 1994 dispuso, en lo que respecta al asunto en examen, que «se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca); y fijó un plazo de 5 años para la vigencia ultraactiva de las preexistentes; pese a ello el oficialismo de turno siempre logró que las facultades delegadas se prorrogaran indefinidamente en el tiempo. Eso no es ajustado a derecho y, menos aún, ajustado a la Constitución. Si bien quienes sostienen la aparente constitucionalidad de la subdelegación se amparan en el decisorio de la CSJN Delfino, válido resulta destacar que el mismo fue dictado antes de la reforma de 1994. Al respecto, la doctrina mayoritaria, hasta podríamos decir que unánime (4), tiene dicho que debemos tener presente que la reforma constitucional de 1994 -posterior al Código Aduanero- se ocupó del tema aquí analizado... Surge claramente que se ha establecido una limitación a la delegación del Poder Legislativo, se puso un coto a la doctrina Delfino. A partir de la reforma de 1994, la delegación legislativa solamente tiene cabida en relación con los asuntos de administración y emergencia pública, pero no en materia penal ni tributaria (5). Luego de la reforma constitucional, la Corte se ha pronunciado en contra de la posibilidad de la delegación legislativa en materia tributaria, entre otros, en la causa Selcro, reiterando su constante doctrina que señala que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo. Expresamente indicó que: Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la Ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución.(6) A modo de conclusión Los ciudadanos de la nación argentina debemos releer las palabras de Juan Bautista Alberdi, quien en su obra Organización de la Confederación Argentina, Tomo II, Sistema Rentístico y Económico ..., expresaba que Son condenables por la Corte, y revocables por el Congreso, las leyes que alteran los principios, derechos y garantías de la Constitución, en virtud del artículo 28 ... Toda ley que al reglamentar los intereses económicos lleve otros objetos que los que la Constitución tiene en mira es una ley de falsía y de traición a los propósitos de la ley fundamental ... La Constitución designa el fin, la ley construye el medio. (*) (CP, especialista en Derecho Tributario, Fac. Derecho UBA), socia del Estudio Harteneck - Quian - Teresa Gómez & Asociados. 1) Reflexiones sobre el país. PET 2008 (mayo-395), 1. La Ley. 2) Las instituciones de la República y las retenciones. La Ley, Sup. Especial Retenciones a las exportaciones 2008 (abril), 63. 3) La Bellaca SAAC y M c/Estado Nacional - CSJN 27/12/1996 - La Martona SA c/Pcia. de Buenos Aires - 7/12/1938 4) Recomendamos la lectura íntegra del artículo del Dr. Juan Carlos Bonzón, camarista de la Sala A de la CNPE, citado. 5) Juan Patricio Cotter, «Reflexiones en torno a los derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad», editorial La Ley, Suplemento Especial, abril 2008, pág. 50. 6) Barra, Rodolfo y otro Sobre retenciones y federalismo. La Ley.